河南省某市地震局通过兴隆公司制作的广告宣传材料及网络上对涉案工程的介绍，认定该公司开发新奥家园房地产建筑总面积为15万平方米，据此认为该项目应当进行地震安全性评价，并于2013年7月3日向该公司送达了地震安全性评价通知书，2013年8月7日又向该公司送达了市地震局责令改正通知书。鉴于该公司没有对其违法行为采取补救措施，市地震局于2013年10月8日向兴隆房地产公司送达市地震局行政处罚告知书及市地震局行政处罚听证告知书，兴隆房地产公司工作人员拒绝签收，留置送达。

2014年2月21日，地震局向兴隆公司送达行政处罚决定书，认为兴隆房地产公司开发建设的新奥家园小区未依法进行地震安全性评价，违反了《中华人民共和国防震减灾法》第十七条、《省防震减灾条例》第二十六条、《省地震安全性评价管理办法》第四条的规定。根据《中华人民共和国防震减灾法》第四十四条、《省防震减灾条例》第五十一条、《省地震安全性评价管理办法》第十九条的规定，决定给予兴隆公司罚款人民币10万元，自接到本处罚决定之日起15日内到工商银行某市支行缴纳罚款，逾期每日按罚款数额的3%加处罚款；责令兴隆公司自接到处罚决定书之日起15日内，进行地震安全性评价。兴隆公司工作人员拒绝签收，该处罚决定留置送达。

本案的焦点问题是，地震局能否仅凭广告宣传材料对兴隆公司进行处罚，存在两种不同意见。

第一种意见认为，广告宣传材料可以作为被诉行政行为处罚决定的定案依据。因为广告法对于广告宣传材料有明确的规定，要求内容必须真实，不得虚假，且该广告宣传材料都是该公司自己制作的，应当自认其真实性。

此外，原告兴隆公司在整个处罚过程中一直未向市地震局证明自己真实的建筑面积，因此该广告宣传材料应当作为证据予以采纳。

第二种意见认为，广告宣传材料不能单独作为被诉行政处罚决定的定案依据。《中华人民共和国城乡规划法》第三十八条规定，以出让方式取得国有土地使用权的建设项目，在签订国有土地使用权出让合同后，建设单位应当持建设项目的批准、核准、备案文件和国有土地使用权出让合同，向市、县人民政府城乡规划主管部门领取建设用地规划许可证。

本案中，被告市地震局完全有能力到涉案房地产项目所在地查询原告涉案房产的真实面积，决定是否进行地震安全性评价。

【评析】

笔者赞同第二种意见，理由如下：

第一，在行政处罚尤其是涉及相对人重大利益的行政处罚案件中，行政机关对基础事实负有高度的证明责任。行政处罚是行政主体为达到对违法者予以惩戒，促使其以后不再犯，以有效实施行政管理，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或者其他组织的合法权益的目的，依法对行政相对人违反行政法律规范但未构成犯罪的行为，给予法律制裁的行政行为。

行政处罚以惩治违法为目的，必须坚持处罚法定、公开公正的原则，查明案件的事实。这就要求行政机关，必须形成严谨的证据链条，借助证据形成对案件事实的正确认识。

对开发商而言，将开发规模做扩大宣传的好处是显而易见的，实践中虚假宣传的案例也是屡见不鲜的，因此广告宣传材料不真实的可能性不容忽视。在此情况下，市地震局仅凭宣传广告材料就对兴隆公司进行处罚，难以令人信服。

第二，不能单独定案的证据只有经过补强才可能作为定案依据。本案中，就兴隆公司开发规模超过10万平方米这一待证事实来讲，广告宣传材料的证明力还存在明显瑕疵，需要补强，这就要求市地震局进一步核实其真实性。

第三，行政机关对广告宣传材料所载信息真实性的核实，应当尽其所能。应当说，市地震局是做了一些核实工作，该局向兴隆公司告知了听证，而兴隆公司未提供实际开发规模的证据。据此，有一种观点主张可以推定待证事实成立，即兴隆公司开发规模超过10万平方米。

笔者认为，如果相对人之外的其他单位掌握可供核对的原始证据，则行政机关不宜直接按照广告材料作出推定，还应继续调查核实。

本案中，关于兴隆公司的开发规模，在城建部门有权威记载，对于市地震局来说，查询并不困难。

（作者单位：河南省柘城县人民法院 商丘市中级人民法院）